行賄罪違法所得的認定

　　受賄行賄不僅要一起查，而且要一起罰。處罰行賄的很重要一點在于行賄違法所得特別是財產(chǎn)性利益的追繳，而追繳的前提在于準確認定違法所得。實踐中，行賄罪違法所得的認定往往是辦案中的難點，對此，筆者談幾點思考。

　　一、違法所得的認定

　　要準確認定行賄罪的違法所得，首先必須明確違法所得的范圍。我國刑法第六十四條規(guī)定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。”筆者認為，根據(jù)該規(guī)定，違法所得，即通過違法所得到的財物。而在刑法接下來的條文規(guī)定中，“違法所得”是作為一個名詞，此時的“違法”是“所得”的定語，“違法所得”成為一個特殊概念。監(jiān)察法和監(jiān)察法實施條例中所涉“違法所得”，主要是針對違法所得的處置及相關方式，未對“違法所得”進行概念界定。

　　2017年“兩高”《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《違法所得沒收程序規(guī)定》)第六條規(guī)定進一步明確了違法所得的范圍，成為實踐中認定違法所得的依據(jù)，包括三個方面：一是通過實施犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)，應當認定為違法所得;二是違法所得已經(jīng)部分或者全部轉變、轉化為其他財產(chǎn)的，轉變、轉化后的財產(chǎn)應當視為違法所得;三是來自違法所得轉變、轉化后的財產(chǎn)收益，或者來自已經(jīng)與違法所得相混合財產(chǎn)中違法所得相應部分的收益，應當視為違法所得。

　　二、行賄罪違法所得的認定

　　筆者根據(jù)《違法所得沒收程序規(guī)定》，進一步分析如何認定行賄罪違法所得。

　　一是“謀取不正當利益”(本文僅針對財產(chǎn)性利益)本身就是違法所得。謀取不正當利益是行賄罪的構成要件，同時也是行賄罪的違法所得。對于“謀取不正當利益”的認定可根據(jù)“兩高”《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條予以認定，即謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件，以及違背公平、公正原則，在經(jīng)濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的。需要說明的是，能否認為，只要行賄就是謀取不正當利益?顯然不是。僅憑行賄行為本身無法判斷利益的正當性與否，因為行賄可以謀取正當利益，故應回到所謀取的利益本身來判斷。

　　二是通過不正當利益直接產(chǎn)生的利益應認定為違法所得。比如常見的將贓款存入銀行產(chǎn)生的收益，又如行賄人用不正當利益的部分贓款全額購置的房產(chǎn)，后對外銷售所得的增值部分。行賄人一開始獲取的利益就是不正當利益，后續(xù)的收益是建立在違法犯罪基礎之上直接產(chǎn)生的，應被視為違法所得，這符合《違法所得沒收程序規(guī)定》相關規(guī)定。

　　需要說明的是，通過不正當利益間接產(chǎn)生的利益如何認定也是辦案實踐中的難題。比如，通過行賄獲得項目后，進行正常投資經(jīng)營產(chǎn)生了收益，能否認定違法所得?這就需要結合案情和證據(jù)具體問題具體分析。不過，筆者傾向于一種認定思路，即可將該情形視為一種財產(chǎn)的混同，通過區(qū)分加以認定，即筆者接下來論述的一個觀點。

　　三是違法所得與合法財產(chǎn)混同后產(chǎn)生的利益應區(qū)分認定違法所得。實踐中遇到的難題是，違法所得與合法財產(chǎn)混同后產(chǎn)生的利益能否認定為違法所得?該情形不能簡單地一概而論，畢竟存在合法財產(chǎn)。筆者認為，可根據(jù)“來自已經(jīng)與違法所得相混合財產(chǎn)中違法所得相應部分的收益”認定違法所得?；诖耍绾螀^(qū)分認定違法所得與合法財產(chǎn)混同后產(chǎn)生的利益，就可以理解為混合收益如何區(qū)別計算的問題。比如，行賄獲得的100萬元與合法財產(chǎn)100萬元混同后購房，被查處后，所購房產(chǎn)拍賣得款1000萬元。按照50%的比例，其中500萬元即可認定為違法所得。然而，實踐中投資收益比例并不像前例這么容易區(qū)分，甚至混合財產(chǎn)產(chǎn)生的收益難以區(qū)分計算或者無法精準計算。這就需要結合在案證據(jù)進行認定，如果取證困難，考慮到辦案成本，可以結合市場規(guī)律、行賄人供述、證人證言、評估意見等證據(jù)，按照有利于行賄人的原則估算違法所得。

　　(單成林 作者單位：江蘇省常州市紀委監(jiān)委)